DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM A UNIÃO. PORTARIA 33/2018 PGF ([1]).

DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM A UNIÃO. PORTARIA 33/2018 PGF ([1]).

 

  1. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

A obrigação tributária decorre de uma imposição legal, ao contrário da obrigação privada que é acordada entre as partes.

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, (…), instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” CTN.” ([2])

Deste modo, surgindo o fato gerador da obrigação tributária, nasce para o Fisco o direito ao crédito tributário, independente da vontade do contribuinte. Por exemplo, vender mercadorias, importar, prestar serviços são operações que fazem surgir o dever de pagar alguns impostos como ICMS, IPI, PIS e COFINS, são os chamados impostos indiretos. Já o IRPJ e CSLL, são calculados sobre o resultado econômico positivo (lucro) apurados por meio da contabilidade ou são presumidos sobre o faturamento.

Nascida a obrigação tributária, o contribuinte fica obrigado ao cumprimento da obrigação principal assim como das obrigações acessórias ou instrumentais (SPED, DCTF, GIA, etc.).

O contribuinte também pode figurar como responsável pela obrigação tributária de terceiros, como exemplo, as retenções na fonte ou o pagamento antecipado de ICMS Substituição Tributária.

A obrigação tributária se aperfeiçoa com o lançamento tributário.

São modalidades, o lançamento por homologação – o contribuinte apura e declara o valor devido ao fisco (SPED, DCTF, GIA, etc.) – ou o lançamento de oficio como o IPTU.

Constituído o crédito, nasce para a Fazenda o direito de cobrar.

Ressalte-se que a modalidade mais “popular” é o lançamento por homologação, de iniciativa do contribuinte. Uma vez declarado o débito e não liquidado, a administração fazendária inicia a cobrança e, se não satisfeita, segue para Procuradoria efetuar a inscrição na dívida ativa, nascendo um título executivo, posteriormente cobrado judicialmente.

  1. INTELIGÊNCIA FISCAL.

A partir de Decreto 6.022/2007 do Governo Federal, inaugurou-se o Sistema Público de Escrituração Fiscal – SPED.

O SPED trouxe a nota fiscal eletrônica; a escrituração fiscal e contábil eletrônica; uma série de “declarações” prestadas por diversas fontes para a mesma operação, como exemplo, uma operação de venda que é informada pelo vendedor e comprador, como cruzamento de dados; a escrituração do conteúdo da nota fiscal (itens, preços, quantidades, prazos de pagamento, etc.); informações financeiras; etc.

A vantagem do SPED é justamente a de facilitar o conhecimento pela autoridade fazendária – e todas as Fazendas compartilham dados – afim de constituir o crédito tributário ou homologar os valores declarados.

A homologação dá-se com o escoamento do prazo de 5 anos, ou seja, passado esse período o fisco não pode mais proceder à revisão da declaração, salvo se a mesma foi prestada com falsidade ou inexatidão.

Deste modo, estamos vivendo o Big Brother tributário, como diz o Dr. Roberto Dias Duarte.

  • DOS MEIOS DE COBRANÇA. MEDIDAS COERCITIVAS.

A execução da cobrança do crédito tributário será judicial a partir da inscrição na dívida ativa, já que a RFB e as demais Fazendas (estadual e municipal) não dispõem de meios para executar pelas “próprias mãos”.

Entretanto, administrativamente, existe hoje uma série de medidas visando a satisfação do crédito tributário por meio de cobranças e restrições de crédito.

São exemplos, o protesto, o CADIN, a informação aos órgãos de crédito (SERASA, etc.), além das que trataremos em seguida.

A Lei 8.397/92 instituiu a MEDIDA CAUTELAR FISCAL. O efeito severo é o de tornar indisponíveis os bens do devedor (Art. 4º). Poderá ser concedido cautelarmente, ou seja, antes mesmo da execução da dívida (Art. 12). Em regra, é requerida ao juízo quando o passivo tributário inscrito na dívida ativa ultrapassar 30% do patrimônio conhecido, podendo ser em face do devedor ou do responsável tributário, como sócios ou administradores (§ 1º, Art. 4º).

A novidade deste início de ano de 2018 foi a edição da Lei 13.606 cujo art. 25 que criou os Arts. 20-B, 20-C, 20-D e 20-E, que altera a Lei 10.522/2002, permitindo à PGFN, portanto, débitos tributários federais, comunicar a inscrição da dívida aos órgãos de proteção ao crédito e a averbação da CDA nos órgãos de registro de bens imóveis e móveis. Trata-se de um modo de tornar o bem indisponível.

Ressalte-se, ainda a importância dada pela Portaria ao domicílio eletrônico do contribuinte pois, para lá, serão dirigidas todas as notificações e comunicações, havendo a presunção de notificação válida após 15 dias de envio (e não da sua leitura).

Diante dessa realidade é importantíssimo que a empresa fique atenta à sua “caixa postal eletrônica” por meio da pessoa responsável – que, frisa-se, não é o contador, mesmo porque se troca de contador a qualquer momento, mas, o “e-DEC” continua em vigência.

É de suma importância que a empresa mantenha seu cadastro junto à RFB sempre atualizado, sob pena de, no envio de comunicação escrita, retornar pelo motivo de “não localizado” o que, por si só, já caracteriza “dissolução irregular de sociedade”, a princípio, recaindo sobre a pessoa do sócio o administrador a responsabilidade tributária nas figuras solidária (deve junto) ou subsidiária (deve depois do devedor principal).

Várias foram as inovações operadas a partir da Portaria 33/2018 da PGFN. São exemplos:

  1. Protesto extrajudicial;
  2. Comunicação aos órgãos de proteção ao crédito;
  3. Averbação da CDA junto ao registro de imóveis nos bens imóveis do devedor;
  4. Averbação junto ao DETRAN;
  5. Encaminhar à RFB a notícia para verificação de distribuição de lucros em empresas com débito, para fins de aplicação de multa;
  6. Comunicação aos bancos oficiais para fins de não liberação de recursos públicos;
  7. Comunicação para a administração federal, estadual e municipal, direta e indireta (somente federal), para fins de rescisão de contrato no fornecimento de bens, obras ou serviços como para a perda de benefício fiscal;
  8. Dentre outras.

Contudo, veio também a possibilidade de o contribuinte oferecer antecipadamente as garantias nas execuções fiscais. São elas: a) depósito em dinheiro; b) apólice de seguro-garantia ou carta de fiança bancária; c) quaisquer outros bens sujeitos à registro público (imóveis, veículos, etc.) passíveis de arresto ou penhora.

Os bens sujeitos à averbação pré-executória, conforme Art. 22 da Portaria 33/2018, são, conforme o devedor:

“I – se pessoa física, os integrantes do seu patrimônio, sujeitos a registro público; e II – se pessoa jurídica, os de sua propriedade, integrantes do ativo não circulante, sujeitos a registro público”

Destaque-se que os créditos localizados em nome do executado, portanto, na fase de execução, serão penhorados, com a intimação do terceiro ou depositário (§1º, Art. 37 Portaria 33). Neste caso o credor ou o depositário será intimado para depositar em juízo o valor devido ao executado.

Ressalte-se, ainda, que a localização de créditos, como exemplo, contrato de mútuo, ou de depósito, pode ser obtida junto aos Cartórios de Títulos e Documentos, hoje quase totalmente informatizados no país inteiro.

  1. CONCLUSÃO.

A inadimplência tributária decorre, na maioria das vezes, da incapacidade de pagamento do contribuinte. Por vezes, dá-se por negligência. Há ainda a hipótese de elisão (sonegação) fiscal, hoje bastante combatida em razão da INTELIGÊNCIA FISCAL.

Ocorre, com muita frequência, ser a dívida oriunda de erros nas declarações ou na divergência entre elas. Neste caso, o melhor remédio é constante vigilância com certidões e, acima de tudo, “ficar de olho” no domicílio eletrônico.

A divergência entre declarações deve ser combatida por meio da auditoria operada a partir de cruzamento de dados.

O custo da administração tributária representa, na verdade, uma economia, especialmente, quando se investe em due diligence tributária, preventivamente, contudo, não basta cruzar as declarações, sendo necessário que a base de dados (ERP) esteja saneada com as regras corretamente parametrizadas, tanto na compra, quanto na venda, pois o DOCUMENTO ELETRÔNICO (nota fiscal, conhecimento de transporte, etc.) levam dados para escrituração que dificilmente poderão ou serão corrigidos, pela própria dificuldade técnica.

Não se pode olvidar que a multa pela não entrega de declarações e SPED é elevadíssima podendo ser absurdamente majoradas em caso de erros ou inexatidão e, conforme o erro ou a inexatidão tenha o dolo de eximir-se da obrigação tributária, haverá ainda a criminalização ([3]).

A consultoria jurídica e contábil, de qualidade, representa um “gasto preventivo”, resultando em grande economia além de afastar as sanções penais.

Conforme se disse no começo, a obrigação tributária não nasce do acordo de vontades entre fisco e contribuinte, ao contrário, a lei cria a relação obrigacional (ex lege).

É melhor prevenir, que remediar, diz o adágio popular.

SP., 14/2/2018, quarta-feira de cinzas.

Jeazi Lopes de Oliveira

Contabilista e Advogado

OAB 252.876 SP.

jlopes@novadvogados.com.br

[1] http://sijut2.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=90028

[2] http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L8137.htm

[3] http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L8137.htm

PROFISSIONAIS LIBERAIS. AUTÔNOMOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSTO SOBRE A RENDA. INTELIGÊNCIA FISCAL.

  1. INTRODUÇÃO.

 

Neste artigo analisaremos as recentes notificações enviadas pela Receita Federal do Brasil para profissionais liberais que autonomamente prestam serviços à outras pessoas físicas, como exemplo, médicos, dentistas, advogados, contadores, engenheiros, dentre outros.

São crescentes os mecanismos dos Órgãos Fazendários objetivando o combate à sonegação de impostos e contribuições, intensificando assim a atuação dos órgãos fiscalizadores resultando nas diversas notificações e autos de infrações.

As pessoas jurídicas tributadas na forma do SIMPLES nacional, por enquanto, acham-se desobrigadas de uma série de obrigações acessórias, contudo, em breve, segundo consta da exposição do Sistema Público de Escrituração Digital, se sujeitarão ao e-SOCIAL e à escrituração digital.

Entretanto, as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido ou lucro real, já estão obrigadas ao cumprimento de diversas obrigações acessórias que geram informações tributárias e previdenciárias as quais alimentam os sistemas que realizam o cruzamento destas informações com dados externos (bancos, rendimentos, retenções).

Restava, portanto, uma prática de cruzamento de dados, exatamente pela ausência de uma obrigação instrumental (declaração) que informasse à Previdência os valores das remunerações.

É disso que cuidaremos, entretanto, fomos além para trazer importantes informações.

  1. DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA.

Para os funcionários ou autônomos que prestam serviços às pessoas jurídicas, não é novidade que a fonte pagadora (empregador ou contratante) providencia o Informe de Rendimentos que serve para “preenchimento” da declaração IRPF.  Este Informe é gerado a partir dos dados enviados pela empresa à Receita Federal por meio da DIRF.

Quanto às informações previdenciárias, as empresas informam a GEFIP onde detalham dados de remunerações e contribuições previdenciárias.

A partir de 1º de janeiro de 2015, por meio da Instrução Normativa nº. 1.531, de 19 de dezembro de 2014 ([1]), Médico, Odontólogo, Fonoaudiólogo, fisioterapeuta, terapeuta ocupacional, Advogado, Psicólogo, Corretor e administrador de imóveis, passaram à obrigatoriedade de informar o CPF do cliente/paciente ao fisco federal.

Esta obrigação acessória é atendida por meio da escrituração do Livro-Caixa (carnê-leão) posteriormente exportado para Declaração Anual de Ajuste.

Com esta escrituração, os clientes/pacientes deixar de “cair na malha fina” já que há o cruzamento de dados do declarante (despesas) e o que fora efetivamente recebido pelo profissional que “passou o recibo”.

Na área de saúde, as clínicas (pessoa jurídicas), já achavam-se sujeitas à DEMED, instituída por meio da IN RFB 985/2009 ([2]) de modo que a dedução já era cruzada, evitando a malha fina.

  • CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DE AUTÔNOMOS LIBERAIS. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS.

O “Imposto de Renda” sempre recebeu dos contribuintes o devido cuidado, ainda que por ocasião da Declaração Anual.

O mesmo cuidado não se observa com a contribuição previdenciária pela falta de uma obrigação acessória (declaração). Poucos observam a necessidade de recolhimento da contribuição ao INSS na condição de contribuinte obrigatório, como é o caso dos autônomos. Por conta dessa omissão, a RFB vem notificando e autuando os contribuintes com base na Declaração de Imposto de Renda, na qual são declarados rendimentos recebidos de pessoas físicas.

Importa esclarecer que o autônomo, ou seja, aquele que presta serviços sem vínculo empregatício para pessoa jurídica (ex. hospitais, clínicas, transportadora, escritórios de advocacia, etc.), já sofre a retenção pelo contratante tanto do Imposto sobre a Renda (na fonte) quanto da Contribuição Previdenciária.

A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, assim diz:

Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

V – como contribuinte individual:

  1. g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
  2. h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;

As hipóteses são três: a) prestação de serviços, eventualmente, a uma ou mais empresas; b) quem, por conta própria, exerce atividade econômica, e; c) o trabalhador avulso, que presta serviços para diversas empresas sem vínculo empregatício.

Não sendo relevante neste artigo a distinção do “serviço eventual” prestado à uma ou várias empresas e “trabalhador avulso”.

Conforme se lê na hipótese “h”, Inciso V, Art. 12, o profissional liberal ou trabalhador autônomo – portanto não são somente os relacionados na IN RFB 1531/2014 – deverão contribuir para a Previdência.

A base de cálculo da contribuição (remuneração) é a mesma que serviu para cálculo do Imposto sobre a Renda no carnê-leão ou na declaração de ajuste anual, sem, todavia, as deduções dos gastos registrados no Livro-caixa, dedutível somente da base do IR.

O contribuinte individual (“h”, V, Art. 12) contribuirá com 20% (vinte por cento) do salário-de-contribuição (Art. 21), qual seja, a remuneração auferida no mês.

Ressalte-se que o “empresário” é também contribuinte individual, contudo, este recolhe a alíquota máxima de 11% sobre o pró-labore, respeitado o teto de contribuição, ou seja, se o pró-labore for superior ao teto, a contribuição incidirá até o montante deste.

O recolhimento da contribuição dá-se até o dia 15 do mês seguinte.

Para calcular e emitir a GPS, o profissional autônomo deve ir ao sítio da RFB: http://sal.receita.fazenda.gov.br/PortalSalInternet/faces/pages/index.xhtml

Observe o período de filiação, se antes ou depois de 29/11/1999.

Será necessário o número do NIT (Número de Inscrição do Trabalhador), contudo, quem já tem o número do PIS/PASEP não precisa se inscrever ([3]).

  1. OPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA.

Para os profissionais da área de saúde os Convênios Médicos/Odontológicos costumam exigir nota fiscal de pessoa jurídica (pessoa física também pode emiti-la, mas, serve somente para fins de ISS), exigindo que os profissionais se organizem sob a forma de “PJ”.

As preocupações iam desde os aspectos trabalhistas até o custo previdenciário já que as empresas tomadoras do serviço de autônomo contribuem com mais 20% sobre a remuneração.

Em alguns segmentos econômicos, a “terceirização” era fortemente combatida e, tanto a Previdência Social quanto os sindicatos e mesmo a Fiscalização do Trabalho (MTE) combatiam-na, sempre a pretexto de que a terceirização trazia prejuízos à previdência quando representava a precarização do trabalho, em prejuízo ao trabalhador – ainda que profissional liberal.

Agora, com o advento da Lei 13.429, de 31 de março de 2017 a Súmula 331 do TST deixou de incidir sobre os contratos de terceirização, mesmo que a terceirização seja da atividade-fim.

Ressalte-se, por oportuno, que a “pejotização” continua proibida, destarte, há fraude tanto à legislação trabalhista quanto à previdenciária.

Feitas essas considerações, é importante dizer aos profissionais liberais da possibilidade de constituírem uma pessoa jurídica, sociedade ou empresário individual, e, podendo optar pelo SIMPLES, salvo nos casos de impedimentos expressos (ex. já ser sócio de outra “pj”, conforme a participação no capital, etc.).

A opção pelo SIMPLES pode ser mais vantajosa que a tributação na pessoa física. Há que estudar-se cada caso.

A constituição de uma pessoa jurídica traz outros gastos, mormente de cumprimento de obrigações acessórias, à cargo, em regra, de contabilistas, contudo, pode ainda ser vantajoso.

Ademais, a prestação de serviços pode oferecer outras vantagens como o planejamento sucessório, regularização de patrimônio a descoberto, dentre outros.

Existe, desde 2011, a possibilidade da constituição de pessoa jurídica de único “sócio”, a conhecida EIRELI ([4]), que veio para solucionar a dificuldade de constituição de sociedade (sempre de dois ou mais sócios), mormente nas profissões liberais posto que os Órgãos de Profissão não admitem sócio sem a mesma habilitação profissional.

  1. CONCLUSÃO.

Os profissionais liberais que prestam serviços para pessoas físicas (clientes/pacientes) são contribuintes obrigatórios da Previdência Social.

A Receita Federal tem notificado tais contribuintes a partir das informações prestadas na Declaração de Imposto de Renda.

Devem os profissionais, voluntariamente, analisar as cinco últimas declarações antecipando-se ao recolhimento ou parcelamento, com a incidência de juros à taxa SELIC e multa limitada à 20% do valor da contribuição, afastando a multa de ofício que pode ser de 75% além de eventual indiciamento por crime contra a ordem tributária ([5]) prevista na Lei 8.137.

Em relação ao passado a solução é a apontada acima. Em relação ao futuro, deve o profissional procurar um contabilista para simular a melhor opção tributária, a partir da legislação vigente.

Os advogados, especialmente por conta das verbas de sucumbenciais, devem atentar para o ora exposto.

Esperamos ter dado nossa contribuição.

  1. Paulo, 8 de janeiro de 2018.

JEAZI LOPES DE OLIVEIRA

Advogado/contabilista

 

ALINE FERRAUDO NEUMAN

Advogada

 

JOSE RENATO DE ALMEIDA VASCONCELOS

Advogado

[1] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=59598

[2] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=15951

[3] https://www.inss.gov.br/servicos-do-inss/inscricao-na-previdencia-social/

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12441.htm

[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm

PALESTRA DA NOV ADVOGADOS NA ACSP – REFORMA TRABALHISTA E TERCEIRIZAÇÃO

PALESTRA DOS SÓCIOS DA NEUMANN OLIVEIRA E VASCONCELOS ADVOGADOS

ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO – DISTRITAL CENTRO

http://acsp.com.br/distritais/distrital-centro-realizou-a-palestra-terceirizacao-e-reforma-trabalhista?preview

1 de dezembro de 2017

Distrital Centro realizou a palestra “Terceirização e Reforma Trabalhista”

No dia 30 de novembro de 2017, a Distrital Centro da ACSP realizou a palestra “Terceirização e Reforma Trabalhista”, que abordou os seguintes temas:

– Pontos polêmicos da Reforma Trabalhista e da Lei de Terceirização

– Contratos com terceiros e autônomos

– Teletrabalho

– Tempo parcial de 30 horas de trabalho

– Imposto Sindical

– Protesto de sentença e seguro garantia

SOBRE OS PALESTRANTES

José Renato de Almeida Vasconcelos: Advogado desde 2005 com epecialização em Direito Empresarial. Atuação profissional com foco na área trabalhista.

Jeazi Lopes de Oliveira: Advogado desde 2005 com especialização em Direito Processual Civil e Direito Tributário. Contador desde 1995.

Lucas Reis: Advogado, professor de Direito do Trabalho e Previdenciário na pós-graduação da EPD (Escola Paulista de Direito); professor de Direiro do Trabalho e Processual do Trabalho na ESA (Escola Superior da Advocacia); presidente nacional da Comissão de Cursos do IAPE (Instituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo); palestrante em diversos cursos na AATSP (Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo); e especialista em Direito Previdenciário e Direito Material e Processual do Trabalho.

Mediadora – Aline A. Ferraudo Neumann. Advogada formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie em 2008. Especialização em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT); membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP; colaboradora da Revista de Direito Tributário Internacional Atual (RDTI-Atual).

 

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Comentários sobre a Lei 13.429/2017 – A terceirização e suas implicações para as Sociedades Simples.

Em 24/03/2017 analisamos o Projeto de Lei nº. 4.302-E/1998, que foi sancionado pelo Presidente em 31 de março de 2017, o projeto sofreu alguns vetos quanto ao serviço temporário, contudo, manteve a redação, na íntegra, quanto à terceirização.

Do emprego temporário, cabe dizer, somente, que é admitida a contratação temporária na substituição transitória de funcionários por demanda oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal. O contrato pode ser firmado por até 180 dias e prorrogável por até 90 dias, consecutivos ou não.

A Lei 13.429, de 31 de março de 2017, é resultado da conversão do Projeto de Lei em comento, com vetos.

Não houve vetos ao texto da terceirização.

Conforme enfrentamos anteriormente, numa leitura gramatical, as Sociedades Simples, que têm seus atos registrados perante o Cartório de Registro Civil da Pessoa Jurídica, não podem prestar serviços a terceiros com os benefícios desta lei, somente as sociedades empresárias, justamente pelo fato delas serem registradas na Junta Comercial, conforme se depreende da nova redação do art. 6º, II, da Lei 6.019/74.

Em virtude das alterações, o texto do inciso III, Art. 4º-B, da Lei 6019/74, impõe que as empresas possuam capital social conforme a quantidade de empregados. O capital mínimo seria entre R$ 10.000,00 (alínea “a”) e R$ 250.000,00 (alínea “e”). Trata-se de capital mínimo, ressalte-se, deste modo que o máximo fica a critério da empresa.

Como é sabido, tramita outro Projeto de Lei que tratará desse mesmo assunto. Talvez nele, resolva-se esta questão de SOCIEDADE SIMPLES ou EMPRESÁRIA.

No magistério de Modesto Carvalhosa,

“A caracterização das sociedades simples deve partir da distinção entre estas e as sociedades empresárias.

Sabe-se que toda a sociedade, nos termos do art. 981, caput, do CC, tem por objeto uma atividade econômica e, por objetivo ou finalidade, a partilha dos resultados entre os sócios.

(…)

A distinção entre as duas espécies de sociedades – simples ou empresárias -, porém (muito embora ambas tenham por objetivo a partilha de resultados entre os sócios), é feita, nos termos do art. 982 do CC, pelo objeto, (…) Não há, portanto, dúvida ou ambiguidade possível: o que define uma sociedade como empresária ou simples é o objeto social, salvo as exceções expressas, nos dizeres da lei. Ou seja, não há possibilidade de exceções implícitas. E não as há porque as consequências resultantes de uma insegurança jurídica no tocante a essa questão são gravíssimas, como se verá mais adiante. Por ora, basta lembrar que, se a sociedade é empresária, está sujeita à falência (art. 1.º da Lei 11.101/2005), e “os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito”, estão sujeitos a responder por crimes falimentares (art. 179 do mesmo diploma legal).

(…)

Não se enquadra no conceito de empresário, segundo o parágrafo único do art. 966, ‘quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores’.

É importante esclarecer, desde já, que essa previsão, por excepcionar o caput do art. 966, supõe, evidentemente, o exercício de atividade dessa natureza sob forma organizada e em caráter profissional, pois se assim não fosse, não precisava existir ressalva alguma. Ou seja, se não se verificarem os pressupostos da atividade organizada e da atuação profissional do intelectual, não há como enquadrá-lo no art. 966, o que torna incogitável, por isso e por óbvio, subsumi-lo ao respectivo parágrafo: por excluído já estar, a disposição excludente não o apanha.

(…)

No caso das sociedades de profissionais, porém, a questão ganha ainda outros contornos, como pondera, com argúcia, Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

“(…) a sociedade celebrada entre quem exerce atividade intelectual ou entre profissionais liberais tendo por objeto atividade que não é própria de empresário – ou, por outra, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário – deve ser classificada como sociedade simples. Essa conclusão independe de qualquer elemento de ordem subjetiva: figurando no contrato social que determinada sociedade tem por objeto o exercício de atividade intelectual, ela será simples. É o que basta, aí não influindo fatores externos, como quantidade, organização, número de colaboradores ou auxiliares etc., já que o objeto é determinado na assinatura do ato constitutivo da sociedade – antes, portanto, de ser dado início à sua consecução, sendo impossível aferir, em tal momento, como ela irá desenvolver a atividade descrita no contrato social. A sociedade que nasce para exercer atividade intelectual, ainda que não a exerça ou que o faça de maneira eventual, desorganizada ou, ainda, muito bem organizada, é e será sempre simples, não tendo como ser classificada no rol das empresárias.

Fixado o critério distintivo no objeto social (e não no modo de atuar no mercado, como se dá com relação à pessoa natural do empresário), a natureza da sociedade não muda segundo sua performance financeira, estrutura ou organização; isso só ocorrerá na eventualidade de, em alteração contratual, mudar seu objeto social“.

(…)

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao registro público de empresas mercantis a cargo das juntas comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

 

Como facilmente se pode deduzir, se uma sociedade empresária se inscrever no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ela não adquire personalidade jurídica.

Se, com total subversão do sistema do Código Civil, passar-se a classificar as sociedades não pelo seu objeto, como clara e explicitamente dispõe o art. 982, mas pela sua organização, todas as sociedades simples, inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, que dispuserem de uma organização do trabalho alheio, por exemplo, configuram-se como sociedades em comum, nos termos do art. 986. Nesse tipo societário, como se sabe, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, de forma subsidiária, mas o sócio que contratar pela sociedade responderá ainda de forma direta.

(…)

Em que momento de sua organização uma sociedade simples deveria migrar do Registro Civil das Pessoas Jurídicas para a Junta Comercial, a fim de não correr o risco de transformar-se em uma sociedade em comum?

Como se percebe, inexiste qualquer critério objetivo nesse absurdo entendimento, com a devida vênia. E ele é absurdo porque leva a diversas outras consequências mais graves ainda.

De fato, se a sociedade simples “organizada” (sic) é uma sociedade empresária, uma vez que ela não está inscrita em seu registro próprio, que é a Junta Comercial, tal sociedade: i) não terá legitimidade ativa para requerimento de falência de seu devedor (art. 97, IV e § 1.º da Lei 11.101/2005); ii) não terá legitimidade ativa para requerer recuperação judicial (arts. 48 e 51, V, da Lei 11.101/2005); iii) não terá possibilidade de autenticar os seus livros na Junta Comercial (art. 1.181, parágrafo único, do CC), o que faz com que não tenham eles eficácia probatória em seu favor (arts. 226 do CC e 418 do CPC/2015); iv) perderá a proteção ao seu nome (art. 1.166 do CC, a contrario sensu); v) ficará impossibilitada de participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública e tomada de preço (Lei 8.666/1993, 28, III e IV).

Mas o mais catastrófico resultado consiste em que ela estará sujeita, evidentemente, à falência (art. 1.º da Lei 11.101/2005).

E se isso ocorrer, terá aplicação o art. 178 da Lei 11.101/2005.

(…)

Em conclusão: toda sociedade tem por objeto uma atividade econômica, que é uma atividade normalmente organizada, mas até mesmo não organizada, de produção ou circulação de bens ou de serviços.

Essa atividade é justamente a atividade que caracteriza o empresário e a sociedade empresária, nos termos dos arts. 966, caput, e 967, c/c o art. 982.

Portanto, na medida em que toda sociedade tem por objeto uma atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços (art. 981), enquadrar-se-iam todas no conceito de sociedade empresária, não fossem as exceções expressamente consignadas, quer quanto à forma (parágrafo único do art. 982), quer quanto à natureza da atividade:

Desse modo, são sociedades simples: as cooperativas, qualquer que seja seu objeto, e as sociedades cujo objeto consista em atividade de natureza intelectual, literária, artística ou científica, ou em atividade rurícola.

O critério de distinção, portanto, não é por exclusão em relação à sociedade empresária (como poderia dar a entender uma leitura apressada do art. 982: “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto (…); simples as demais”), mas justamente o contrário, como superiormente esclarece também Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

Critérios distintivos entre sociedade simples e empresária

Pela dicção do art. 982, parece que há um objeto bem delimitado de sociedade empresária, consistente na atividade própria de empresário, e que o da simples é definido por exclusão, abrangendo toda e qualquer outra atividade que não se enquadre no conceito de atividade empresária. Mas não é assim. Aparentemente residual, é o objeto da sociedade simples que se erige em fator determinante da distinção. Ou seja, para se saber se uma sociedade é empresária ou não, é preciso verificar se a atividade econômica a que se propõe não está excluída do conceito de empresário, segundo as ressalvas dos arts. 966, parágrafo único, e 971. Isso, em outros termos, significa ter por objeto atividade que não se inclua na profissão intelectual ou rurícola. Sendo assim, pode-se dizer, mais corretamente, que será empresária toda a sociedade que não tiver por objeto atividade que seja própria de sociedade simples

(…)

Qualquer dúvida possível a respeito seria eliminada pelo disposto no art. 1.150, mais acima citado (que deve ser lido, obviamente, em confronto com o parágrafo único do art. 982).

Ainda que a sociedade simples adote o tipo de uma sociedade em nome coletivo, em comandita simples, ou limitada, portanto, o seu registro se faz no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, muito embora este deva observar as normas fixadas para o arquivamento daquelas sociedades pelas Juntas Comerciais.” (Afredo de Assis Neto GONÇALVES, 2016).

Muitas sociedades prestadoras de serviços estão constituídas sob a forma de sociedade simples. Prevalecendo o entendimento esboçado de que somente as sociedades empresárias beneficiam-se da reforma em comento, deverá operar-se a imediata transformação para sociedade empresária com arquivamento dos atos na Junta Comercial.

Nas sociedades uniprofissionais, a consequência imediata da transformação é a perda da faculdade de contribuição ao ISS por unidades taxadas, ou seja, o ISS passaria, por força da transformação, a incidir sobre o faturamento.

Outro aspecto controvertido, é que a transformação em sociedade empresária LTDA, não serve para afastar a responsabilidade civil decorrente do exercício de profissão.

É o que entendemos.

São Paulo, 03 de abril de 2017

Jeazi Lopes de Oliveira

Advogado e contabilista.

 

Comentários ao Projeto de Lei que regulamenta a terceirização

No dia 22/03 a Câmara Federal aprovou o Projeto de Lei nº. 4.302-E/1998.

A Ementa do PL diz tratar-se de alteração da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Este diploma, conforme sua própria Ementa, “Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros”.

Não houve, deste modo, alteração no texto da CLT.

O PL traz inovação em relação ao serviço temporário – que é objeto da lei alterada, contudo, inova também na legalização da terceirização.

A atual Súmula 331 do TST proíbe a terceirização nos termos seguintes.

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Por se tratar de uma Súmula do Órgão maior da Justiça do Trabalho, duas coisas devemos ter em mente: a) a matéria foi exaustivamente debatida; b) os Órgãos inferiores se vinculavam a este entendimento.

Em síntese, a terceirização da atividade-fim estava proibida; a empresa interposta não servia para proteger o contratante; havendo pessoalidade e subordinação, o contrato de trabalho vinculava o empregado da contratada diretamente com a contratante. Em resumo, a mera locação de mão-de-obra para execução das atividades-fim ou quando o poder de mando compete à contratante, desfigura o contrato de prestação de serviços, figurando a empresa como “interposta”, operando-se o reconhecimento do contrato do trabalho entre o empregado da terceirizada e a contratante.

O PL define, no Art. 4º-A, a empresa terceirizada como aquela destinada a prestar certos serviços determinados e específicos, à contratante.

A empresa terceirizada deverá dirigir os trabalhos, ou seja, os requisitos para configuração do contrato de trabalho previstos no Art. 3º da CLT, deverão estar presentes na relação entre empregados e terceirizados, noutro dizer, havendo pessoalidade e subordinação, o vínculo trabalhista será reconhecido diretamente entre o empregado da terceirizada e o contratante, já que restará configurada a intermediação de mão-de-obra, descaracterizando a terceirização.

A empresa terceirizada poderá ainda subcontratar outra empresa para a realização, total ou parcial, do serviço contratado (§ 1º, Art. 4º-A).

O § 2º do Art. 4º-A afasta o vínculo de trabalhadores ou sócios com a empresa contratada, contudo, os requisitos do contrato do trabalho (habitualidade, subordinação, pessoalidade) deverão ser afastados na relação direta com o contratante.

Há muito o que se discutir sobre a “nova terceirização”. Cumpre, desde logo, afastar a pejotização, qual seja, aquela em que o sujeito constitui uma “PJ” para receber a remuneração já que todas as figuras do contrato de trabalho acham-se presentes.

O vocábulo chave na nova lei é “direção” do funcionário colocado à serviço da contratante. Em apressada leitura, direção quer dizer que o contratante não se imiscui diretamente na relação contratual entre o terceiro (trabalhador) e seu contratante (empresa que contratada, subordina, tem poder de mando, remunera, etc.). Falamos empresa, mas a lei fala de pessoa jurídica, portanto, outras espécies de pessoas jurídicas, como associação, podem prestar serviços à outras pessoas jurídicas. No Art. 5º-A, contratante também pode ser pessoa física.

Distanciando-se do Código Civil, o PL parece ter afastado as sociedades simples da terceirização, portanto, deixando somente as sociedades empresárias. Talvez, por ser um PL antigo, o legislador não tenha tido o devido cuidado. Tomando-se ao pé da letra, as Sociedades Simples não poderiam prestar serviços, como o de radiologia, laboratorial, auditoria, contabilidade, etc.

Dos requisitos do Art. 4º – B consta a necessidade de prova de registro na Junta Comercial. Diz o caput que “são requisitos”. Ora, requisitos são condições essenciais, portanto, somente as sociedades empresárias poderiam ser terceirizadas, senão vejamos.

O PL fala de “pessoa jurídica”, conforme já salientamos, entretanto, impõe como requisito o registo da Junta Comercial. Reforçamos esse ponto, antes de avançarmos com o parágrafo antecedente.

As pessoas jurídicas estão tipificadas no Art. 44 do Código Civil. Obviamente que neste rol estão pessoas que não prestam serviços, como as Entidades Religiosas e os Partidos Políticos, as demais, entretanto, podem prestar serviços.

O PL diz ainda que na terceirização não há vínculo entre o contratante e os “sócios” da terceirizadas, deixando de fora o Empresário Individual e o titular do capital na EIRELI.

Resta-nos, portanto, a sociedade simples e a empresária, qualquer que seja a espécie.

A sociedade, na dicção do Arts. 981 e 997 do Código Civil, surge como a celebração de contrato entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, que reciprocamente se obrigam – daí o caráter obrigacional do contrato de sociedade – a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica e a partilha entre si dos resultados. Portanto, estamos diante de uma sociedade de fins lucrativos, embora as associações, mesmo sem fins lucrativos possuem fins econômicos, contudo, estamos a falar de sociedades e não de associações.

As sociedades empresárias podem constituir-se conforme algumas das espécies dos Arts. 1039 a 1092. (Art. 982) do Código Civil.

A sociedade empresária registra-se na “Junta Comercial” (Art. 967). Igualmente a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), com objeto social próprio de empresário.

As sociedades simples deverão ser registradas no Cartório (Art. 1.000) ainda que adote a forma de LTDA (Art. 983).

Portanto, ao dizer o texto do PL que é requisito o registro na Junta Comercial, as sociedades simples ou mesmo a EIRELI com registro em Cartório (Registro Civil de Pessoas Jurídicas), estariam fora da terceirização.

A prevalecer esse entendimento, a terceirização não veio para valer, considerando-se que muitas atividades de prestação de serviços são exercidas por atividades próprias de sociedade simples.

Antes de prosseguir, há projeto de lei de reforma do Código Comercial que talvez obrigue o registro de toda atividade lucrativa no Registro do Comércio acabando com a divisão acima, ficando com o Cartório somente o registro das atividades sem fins lucrativos.

Várias atividades, como clínicas, serviços de radiologia, serviço de análise, auditoria, contabilidade, corretagem de seguros de várias espécies, são exercidas por pessoa jurídicas constituídas nos Cartórios, por conta da definição do que seja sociedade simples ou empresária. Sendo respeitada esta divisão, a terceirização será inútil para as atividades ilustradas.

O contratante fica como garante das relações trabalhistas, devendo exigir o cumprimento das leis trabalhistas. Também permanece obrigado subsidiariamente com a empresa terceirizadas pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Subsidiário é o que não é supletivo ou solidário, ou seja, a responsabilização patrimonial só adviria após o descumprimento por parte da empresa terceirizada, limitando esta responsabilização ao período em que o funcionário da terceirizada laborou para a contratante, portanto, um funcionário da terceirizada que preste serviços a várias contratantes, cada uma delas só será responsável subsidiário por direitos inadimplidos durante o período para ele trabalhado.

O PL permite a repactuação dos contratos vigentes afim de receber a segurança jurídica ofertada pela norma em comento.

O PL não tratou adequadamente da hipótese da sociedade não possuir empregados, melhor dizendo, da sociedade simples ou empresária formada somente por sócios – e novamente o CC civil diz que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” – Par. Único do Art. 966 do Código Civil.

Entendemos que a sociedade ou pessoa jurídicas sem funcionários, possam prestar serviços terceirizados, contudo, a jurisprudência dará a interpretação adequada.

Entendemos ainda que o requisito de registro na “Junta Comercial”, não obstante tratar-se de PL “novíssimo”, já estar desatualizado quanto aos novos institutos de direito de empresa, portanto, as sociedades simples e mesmo as associações civis, poderão prestar serviços para terceiros sob a proteção da novel lei, se sancionada.

 

Jeazi Lopes de Oliveira.