Comentários ao Projeto de Lei que regulamenta a terceirização

No dia 22/03 a Câmara Federal aprovou o Projeto de Lei nº. 4.302-E/1998.

A Ementa do PL diz tratar-se de alteração da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Este diploma, conforme sua própria Ementa, “Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros”.

Não houve, deste modo, alteração no texto da CLT.

O PL traz inovação em relação ao serviço temporário – que é objeto da lei alterada, contudo, inova também na legalização da terceirização.

A atual Súmula 331 do TST proíbe a terceirização nos termos seguintes.

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Por se tratar de uma Súmula do Órgão maior da Justiça do Trabalho, duas coisas devemos ter em mente: a) a matéria foi exaustivamente debatida; b) os Órgãos inferiores se vinculavam a este entendimento.

Em síntese, a terceirização da atividade-fim estava proibida; a empresa interposta não servia para proteger o contratante; havendo pessoalidade e subordinação, o contrato de trabalho vinculava o empregado da contratada diretamente com a contratante. Em resumo, a mera locação de mão-de-obra para execução das atividades-fim ou quando o poder de mando compete à contratante, desfigura o contrato de prestação de serviços, figurando a empresa como “interposta”, operando-se o reconhecimento do contrato do trabalho entre o empregado da terceirizada e a contratante.

O PL define, no Art. 4º-A, a empresa terceirizada como aquela destinada a prestar certos serviços determinados e específicos, à contratante.

A empresa terceirizada deverá dirigir os trabalhos, ou seja, os requisitos para configuração do contrato de trabalho previstos no Art. 3º da CLT, deverão estar presentes na relação entre empregados e terceirizados, noutro dizer, havendo pessoalidade e subordinação, o vínculo trabalhista será reconhecido diretamente entre o empregado da terceirizada e o contratante, já que restará configurada a intermediação de mão-de-obra, descaracterizando a terceirização.

A empresa terceirizada poderá ainda subcontratar outra empresa para a realização, total ou parcial, do serviço contratado (§ 1º, Art. 4º-A).

O § 2º do Art. 4º-A afasta o vínculo de trabalhadores ou sócios com a empresa contratada, contudo, os requisitos do contrato do trabalho (habitualidade, subordinação, pessoalidade) deverão ser afastados na relação direta com o contratante.

Há muito o que se discutir sobre a “nova terceirização”. Cumpre, desde logo, afastar a pejotização, qual seja, aquela em que o sujeito constitui uma “PJ” para receber a remuneração já que todas as figuras do contrato de trabalho acham-se presentes.

O vocábulo chave na nova lei é “direção” do funcionário colocado à serviço da contratante. Em apressada leitura, direção quer dizer que o contratante não se imiscui diretamente na relação contratual entre o terceiro (trabalhador) e seu contratante (empresa que contratada, subordina, tem poder de mando, remunera, etc.). Falamos empresa, mas a lei fala de pessoa jurídica, portanto, outras espécies de pessoas jurídicas, como associação, podem prestar serviços à outras pessoas jurídicas. No Art. 5º-A, contratante também pode ser pessoa física.

Distanciando-se do Código Civil, o PL parece ter afastado as sociedades simples da terceirização, portanto, deixando somente as sociedades empresárias. Talvez, por ser um PL antigo, o legislador não tenha tido o devido cuidado. Tomando-se ao pé da letra, as Sociedades Simples não poderiam prestar serviços, como o de radiologia, laboratorial, auditoria, contabilidade, etc.

Dos requisitos do Art. 4º – B consta a necessidade de prova de registro na Junta Comercial. Diz o caput que “são requisitos”. Ora, requisitos são condições essenciais, portanto, somente as sociedades empresárias poderiam ser terceirizadas, senão vejamos.

O PL fala de “pessoa jurídica”, conforme já salientamos, entretanto, impõe como requisito o registo da Junta Comercial. Reforçamos esse ponto, antes de avançarmos com o parágrafo antecedente.

As pessoas jurídicas estão tipificadas no Art. 44 do Código Civil. Obviamente que neste rol estão pessoas que não prestam serviços, como as Entidades Religiosas e os Partidos Políticos, as demais, entretanto, podem prestar serviços.

O PL diz ainda que na terceirização não há vínculo entre o contratante e os “sócios” da terceirizadas, deixando de fora o Empresário Individual e o titular do capital na EIRELI.

Resta-nos, portanto, a sociedade simples e a empresária, qualquer que seja a espécie.

A sociedade, na dicção do Arts. 981 e 997 do Código Civil, surge como a celebração de contrato entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, que reciprocamente se obrigam – daí o caráter obrigacional do contrato de sociedade – a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica e a partilha entre si dos resultados. Portanto, estamos diante de uma sociedade de fins lucrativos, embora as associações, mesmo sem fins lucrativos possuem fins econômicos, contudo, estamos a falar de sociedades e não de associações.

As sociedades empresárias podem constituir-se conforme algumas das espécies dos Arts. 1039 a 1092. (Art. 982) do Código Civil.

A sociedade empresária registra-se na “Junta Comercial” (Art. 967). Igualmente a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), com objeto social próprio de empresário.

As sociedades simples deverão ser registradas no Cartório (Art. 1.000) ainda que adote a forma de LTDA (Art. 983).

Portanto, ao dizer o texto do PL que é requisito o registro na Junta Comercial, as sociedades simples ou mesmo a EIRELI com registro em Cartório (Registro Civil de Pessoas Jurídicas), estariam fora da terceirização.

A prevalecer esse entendimento, a terceirização não veio para valer, considerando-se que muitas atividades de prestação de serviços são exercidas por atividades próprias de sociedade simples.

Antes de prosseguir, há projeto de lei de reforma do Código Comercial que talvez obrigue o registro de toda atividade lucrativa no Registro do Comércio acabando com a divisão acima, ficando com o Cartório somente o registro das atividades sem fins lucrativos.

Várias atividades, como clínicas, serviços de radiologia, serviço de análise, auditoria, contabilidade, corretagem de seguros de várias espécies, são exercidas por pessoa jurídicas constituídas nos Cartórios, por conta da definição do que seja sociedade simples ou empresária. Sendo respeitada esta divisão, a terceirização será inútil para as atividades ilustradas.

O contratante fica como garante das relações trabalhistas, devendo exigir o cumprimento das leis trabalhistas. Também permanece obrigado subsidiariamente com a empresa terceirizadas pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Subsidiário é o que não é supletivo ou solidário, ou seja, a responsabilização patrimonial só adviria após o descumprimento por parte da empresa terceirizada, limitando esta responsabilização ao período em que o funcionário da terceirizada laborou para a contratante, portanto, um funcionário da terceirizada que preste serviços a várias contratantes, cada uma delas só será responsável subsidiário por direitos inadimplidos durante o período para ele trabalhado.

O PL permite a repactuação dos contratos vigentes afim de receber a segurança jurídica ofertada pela norma em comento.

O PL não tratou adequadamente da hipótese da sociedade não possuir empregados, melhor dizendo, da sociedade simples ou empresária formada somente por sócios – e novamente o CC civil diz que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” – Par. Único do Art. 966 do Código Civil.

Entendemos que a sociedade ou pessoa jurídicas sem funcionários, possam prestar serviços terceirizados, contudo, a jurisprudência dará a interpretação adequada.

Entendemos ainda que o requisito de registro na “Junta Comercial”, não obstante tratar-se de PL “novíssimo”, já estar desatualizado quanto aos novos institutos de direito de empresa, portanto, as sociedades simples e mesmo as associações civis, poderão prestar serviços para terceiros sob a proteção da novel lei, se sancionada.

 

Jeazi Lopes de Oliveira.

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